Anayasal Gelişme Tezlerimiz, 301. Madde ve Egemenlik

   Bugünlerde Türkiye gündemini oldukça meşgul eden, bu sayımızda da benim yazımın ana çerçevesini oluşturan bir konu var. Bahsettiğim meşguliyet, Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesi (yazının bundan sonraki bölümünde sadece 301. madde olarak anılacaktır.) konusunda yaşanan sıkıntılardan kaynaklanıyor.

   301. maddeyi kuru kuru anlatmak birçok yazıyla benzer göstereceği için işlevsiz kalma tehlikesiyle karşı karşıya bulunmaktadır. Bu sebeple 301. maddeyi, merhum Bülent Tanör’ün ‘Anayasal Gelişme Tezleri’ adlı kitabından verilerle irdelemek ve bu irdelemeyi Ulusal Egemenliğimizle bağdaştırmanın daha işlevsel olacağı kanaatindeyim. Ama tüm bunlara geçmeden önce yapmamız gereken başka bir şey var: 301. maddenin nasıl hükümler içirdiği ve neden AB ülkelerince yadırgandığı ile AB ülkelerindeki benzer 301. madde uygulamalarını açıklamak.

   Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 4. Kısmının (Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler), 3. Bölümü (Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar) içerisinde yer alan, Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama başlıklı 301. madde şu hükümleri içerir.

   (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

   (2) Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

   (3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

   (4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

   Maddenin hükümleri gerçekten birçok yöne çekilebilecek cinsten. Örneğin, ‘eleştiriden kasıt nedir?’ Çünkü herkesin eleştiri anlayışı farklıdır; fakat bizim bu yazıdaki konumuz 301. maddenin yorumlanışı değildir. Bu madde üzerinden egemenliğimize bir bakış bizim birincil amacımızdır.

   Peki, 301. maddenin kaldırılmasını her fırsatta dile getiren Avrupa ülkelerinin bu maddeye benzer maddeleri var mıdır, varsa nasıl düzenlemeler içerirler? Ankara Ticaret Odası (ATO) Başkanı Sayın Sinan Aygün’nün yaptığı araştırmadan faydalanalım.

AVUSTURYA

   Avusturya Ceza Kanunu’nun 248′inci maddesinde, “Her kim kasten, kötü niyetle Avusturya Cumhuriyeti ve eyaletlerine hakaret ve tahkir ederse bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Her kim birinci paragrafta açıklandığı gibi kötü niyetle kamuya açık bir organizasyon veya toplantıda Avusturya Cumhuriyeti veya eyaletlerinin resmi bir amaç için kullanılan bayrağına, ulusal veya eyaletlerinin ulusal marşlarına hakaret eder, tahkir eder veya aşağılarsa 6 aya kadar hapis cezası veya günlük para cezasının 360 katı para cezasına çarptırılır” hükmü düzenlenmiştir.

İTALYA

   İtalya Ceza Kanunu’nun 292′nci maddesinde devlete karşı işlenen suçlar başlığı altında, “… her kim ulusal bayrağı veya devlete ait diğer bir sembolü aşağılarsa bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

ALMANYA

   Almanya Ceza Kanunu’nun Madde 90′ıncı maddesinde devlet ve devlet sembollerinin aşağılanması suçu düzenlenmektedir. Madde “Her kim bir toplantıda veya yazı dağıtmak suretiyle kötü niyetle Almanya Federal Cumhuriyeti’ne veya eyaletlerinden birine veya anayasal düzenine hakaret eder veya küçük düşürecek olursa veya Almanya Federal Cumhuriyeti’nin veya eyaletlerinden birinin renklerini, bayrağını, armalarını veya ulusal marşlarını tahkir ederse üç yıla kadar hapis veya para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.

POLONYA

   Polonya Ceza Kanunu’nun Madde 133′üncü maddesinde de “Her kim Polonya halkını ve Cumhuriyeti’ni alenen tahkir/tecavüz ederse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

İSPANYA

   İspanya Ceza Kanunu’nun 543′üncü maddesi ise “… İspanya’nın, özerk topluluklarını, sembol veya amblemlerinin sözlü, yazıyla veya fiili olarak alenen aşağılanması veya tahkir edilmesi, yedi aydan on iki aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü taşımaktadır.

DANİMARKA

   Danimarka Ceza Kanunu’nun 110′uncu maddesinde : “Her kim yabancı bir milleti, devleti veya bayrak ya da alametlerini veya Birleşmiş Milletleri ya da Avrupa Parlamentosu’nu alenen aşağılarsa dört aya kadar, şayet ağırlaştırıcı nedenler varsa iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.

FRANSA

   Fransa‘da ise Fransız Basın Özgürlüğü Kanunu’nun 23, 30, 32/2, 33 ve 48′inci maddelerinde ağır cezalar öngörülmüştür. Özellikle 30′uncu madde “… hiç kimse Fransız ulusunu, Fransız devlet kurumlarını aşağılayıcı yayın yapamaz” hükmünü içermektedir. Ayrıca Fransa‘da 2003 yılında kabul edilen bir yasa, “Her kim ulusal bayrağa veya ulusal marşa hakaret ederse azami 9.000 Euro’ya para veya altı aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılır” hükmünün yanı sıra “Cumhuriyetin onurunu zedelemek”, “Kamu hizmeti sunan; hâkim polis, itfaiyeci, öğretmen veya otobüs kondüktörlerine hakaret” etmeyi kapsamaktadır.

PORTEKİZ

   Portekiz Ceza Kanunu Madde 332: “… her kim sözle, hareketle, yazıyla veya bir iletişim aracıyla Cumhuriyeti, ulusal bayrağı veya ulusal marşı, Portekiz hükümranlığının herhangi bir sembolünü veya amblemini aşağılar veya gerekli saygıyı göstermezse 2 yıla kadar hapis cezası veya 240 gün karşılığı para cezası ile cezalandırılacaktır” hükmünü içermektedir.  

   Görüldüğü üzere Türkiye’ye 301. maddenin kaldırılması konusunda baskı yapan Avrupa ülkelerinde de benzer maddeler bulunmaktadır.  Avrupa ülkelerinin bu maddenin kaldırılması konusundaki ısrarcı tavrının nedeni pek tabii ki açıktır; fakat ilginç olan bizim bu taleplere karşı aldığımız pozisyondur. Onların isteklerine boyun eğme lüksünü nereden bulduğumuzun araştırılması gerekir.

   Konuyu başka noktalara taşıyalım. Bülent TANÖR hocamızın sağlığında basılamayan; fakat hocamızın vefat etmesinden sonra yayınlanan bir eser var. Eserin adı ‘Ayasal Gelişme Tezleri’. Ne anlatıyor bu kitap? Kitap 100 yılı aşkın bir süreyi kapsayan anayasal gelişmelerimiz konusundaki önerilmiş çözümlemelerin bir dökümünü sunuyor. Burada anayasal ifadesiyle anayasayı aşan, toplumsal ve siyasal gelişmeleri de içine alan bir anlam ve kapsam düşünülmelidir. İşte ben de bu geniş kapsamdan hareketle 301. maddeden egemenliğimizi sorgulama işine girişiyorum. Umarım başarabilirim. Aslında başarmaya kalkıştığım işin cevabı apaçık ortadadır; fakat konuya farklı bir yönden yaklaşma yaklaşımının, konuya yeni bir boyut kazandıracağını düşünüyorum.

   Bülent Tanör söz konusu kitabında anayasal gelişme tezlerini 4 ayrı kategoride inceliyor. Bunlar;

a) Kemalist Anayasal Gelişme Tezleri

b) Gelenekçi – İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri

c) Popülist Anayasal Gelişme Tezleri

d) Sosyalist Anayasal Gelişme Tezleri

   Bu kategoriler de kendi içinde belli başlı alt kategorilere ayrılıyor. Örneğin Kemalist Anayasal Gelişme Tezleri kendi içerisinde üç alt dala ayrılıyor. Bunlar;

a) Kemalizm’in Yükseliş Dönemi Anayasal Tezleri

b) Kemalizm’in Gerileme Dönemi Anayasal Tezleri

c) Kemalist Anayasal Tezlerde Yeniden Canlanma

   Bizim burada 301. maddenin egemenliğimize yapılan bir saldırı olduğunu ispatlamamız –ki bunu ilk kez dile getiriyorum– için, Kemalizm’in Yükseliş Dönemi Ayasal Tezleri ile Gelenekçi - İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri’nden yararlanmamız yeterli olacaktır. Bu iki ayrı kutbun seçilmesinin nedeni her haldeki bellidir. Bu sebeple uzun uzadıya bu konuya girmek gereksizdir.

   Aşağıdaki başlıkları Bülent Tanör hocamızın kitabından alıntılar vererek geçeceğim. Sonrasında ise kendimce bir sonuca ulaşmaya çalışacağım.

A. Kemalizm’in Yükseliş Dönemi Anayasal Tezleri

1. Atatürk’ün Anayasal Tezi ve Gelişmenin Dinamikleri

   Atatürk’ün görüşlerindeki dikkat çekici nokta 19. yüzyılda gerçekleşen gelişmelere ilişkin olan düşünceleri ile Milli Kurtuluş Savaşı ve Cumhuriyet Devrimi’ni içine alan gelişmelere ilişkin görüşlerinin oldukça farklı olduğudur.

   Mustafa Kemal Atatürk’ün 19. yüzyıl Osmanlı anayasal gelişme sürecine ilişkin düşüncelerini şu şekilde özetleyebiliriz: M. Kemal Atatürk bu süreçteki anayasal hareketlerin temelinde toplumdan gelen bir itme görmüyor ve bu yoldaki girişimleri daha çok yönetici kişiliklerin isteklerine bağlıyor. Onları (yöneticileri) bu şekilde davranmaya iten etkenler ise kimi zaman bir ‘taklitçilik duygusu’, kimi zaman da dış etkilere karşı koyabilme ve yabancı devletlerin gözünü boyama güdüsüdür. İç karışıklıkları önleme isteği de burada bir etken sayılabilir.

   Örneğin, Kanun-i Esasî, toplumsal bir itme ve baskı (tazyik) sonucu değil de, dış devletlerin baskılarını dindirmek isteyen yöneticilerin istekleri sonucu doğmuştur. Bakın Mustafa Kemal, Söylev’i TBMM’de okurken Kanuni Esasî için nasıl ifadeler kullanıyor: “(…) Binaenaleyh (bundan ötürü) bu kitapla millet arasında ne alaka ve ne münasebet vardır? Efendiler! Bu kitap üstündeki unvan ile milleti senelerce aldatan ve aldattıkça yok olma uçurumuna sevk eden bir kitaptan başka bir şey değildir [paçavra sesleri]. Bir paçavradır efendiler [alkışlar].”

   Mustafa Kemal’in 20. yüzyılın ilk yıllarında yaşanan 2. Meşrutiyet ile birlikte millet iradesinin sınırlı da olsa siyasi hukuk sahnesine girdiğini söyleyen görüşleri de vardır. Kısacası Mustafa Kemal, gerek Kurtuluş Savaşı’nı gerekse egemenlik hakkının millete geçişini, doğrudan doğruya milletin kendi mücadelesinin bir ürünü olarak görmektedir.

   Peki, Mustafa Kemal Kurtuluş Savaşı anayasasını (Teşkilât-ı Esasiye Kanunu) nasıl tanıtmaktadır? Mustafa Kemal Atatürk Teşkilât-ı Esasiye Kanunu’nu şu sözlerle tanıtıyor: “… Bu kanun doğrudan doğruya yalnız bizim (yöneticilerin) kafalarımızdan, ilmimizden çıkmış bir kanun değildir! Bu kanun doğrudan doğruya her ferdi milletin kalbi vicdanında kendiliğinden tecelli etmiş ve binaenaleyh heyeti içtimaiyemizin vicdanı ulvisi levhasında merkûz [yaratılışından beri var] olmuş ve ondan sonra yürürlüğe girmiştir. Kanun-i hakiki yalnız böyle olur! Taklit ile kanun olmaz. … Teşkilât-ı Esasiyemiz böyle bir kanun-i hakikidir [gerçek bir kanundur]. Çünkü milletimizin vicdanından, kanaatinden çıkmıştır.”

   Cumhuriyet’in ilk yıllarında yapılan inkılâplar hakkında da M. Kemal Atatürk şunları söylemektedir: “… Bu münasebetle şunu da beyan edeyim ki, Türk milletinin son senelerde gösterdiği harikaların, yaptığı siyasi, içtimai inkılâpların sahibi hakikisi kendisidir.”

   Özetlersek, M. Kemal’in Osmanlı anayasal sistemine bakışı son derece radikal ve uzlaşmaz niteliktedir. Mustafa Kemal’in Osmanlı kamu hukukuna bakışındaki temel açısı, bağımsızlık ve onun kaybı noktasıdır. Bunu İzmir İktisat Kongresi’nde şu şekilde dile getiriyor: “Osmanlı ülkesi yabancıların serbest bir sömürgesinden başka bir şey değildi ve Osmanlı halkı içindeki Türk milleti tamamen tutsak bir duruma gelmişti.”

   Mustafa Kemal Atatürk, Osmanlı iç yapısıyla ilgili olarak feodal sultanların zulmüne de işaret etmektedir: “Osmanoğulları zorla Türk milletinin hâkimiyet ve saltanatına el koymuşlardı. Bu tasallutlarını altı asırdan beri sürdürmüşlerdi.”

   Peki, en nihayetinde M. Kemal Osmanlı kamu hukuku ile yeni kurulacak devletin kamu hukuku temelleri arasında nasıl bir fark görüyordu? Bunu şu sözleriyle belirtmektedir: “Osmanlı Devleti siyaseti milli değil, fakat şahsî, belirsiz ve istikrarsız idi […]. Bizim vuzuh ve kabiliyeti tatbikiye gördüğümüz mesleki siyaset, milli siyasettir.”

2. Gelişmenin Araçları

   M. Kemal Atatürk, milli ve demokratik bir devlet kurmak için gerekli olan gelişmenin araçlarını ‘politika’ ve ‘hukuk’ olarak belirlemiştir. Mustafa Kemal milli kurtuluş için silahlı mücadele ile birlikte kaçınılmaz olarak millet iradesine bağlı bir yönetimi de gerekli görmüştür. Ayrıca M. Kemal, hukukun da radikal siyasi amaçlara ulaşmada (o dönemde) siyasete bağımlı bir rol oynaması gerektiğini vurgulamıştır.

   Konunun daha da pekişmesini sağlamak amacıyla çok kısa olarak Gelenekçi – İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri’ne de bakmak gerekmektedir. Yazının 301. madde konusundan epeyce sapmış gibi göründüğünün farkındayım; ama aslında öyle değildir. Bunu aşağıda verdiğim sonuç bölümüyle göstermeye çalışacağım; ama öncelikle ifade ettiğim gibi çok kısa olarak Gelenekçi – İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri’ne bakmamız gerekiyor.

B. Gelenekçi – İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri

   Burada sadece Gelenekçi – İslamcı Anayasal Gelişme Tezleri’nin ana ilkelerine değinilecektir. Nasıl Kemalist anayasal tez kendinden önceki feodal kamu hukukuna bir tepki dile getirdiyse, Cumhuriyet sonrası gelenekçi – İslamcı anayasal tezler de, aslında, Kemalizm’e karşı bir tepkiyi temsil ederler.

   İslamcılığın ana tezi, İslam’ın aslî ilkelerine geri dönüşü, yani İslami “rönesansı” gerçekleştirmektir. Bunun siyasal ve anayasal alandaki sonucu, toplumu ve devleti dinin otoritesine bağlı kılmaktır. Bu, devlet – din birliği teokratik egemenlik anlayışını yeniden ve daha sağlam esaslara bağlamayı beraberinde getirir. Bütün bunların temel dayanağı ise Kuran’ı “değişmez anayasa”, başka bir deyişle, onu ve şeriatı “anayasa koyucusunu da bağlayıcı” nitelikte görmektir. Bu yüzdendir ki, İslamcı tezlerin “ağırbaşlı” savunucuları, demokratik ve laik hukuk gelişmelerini “taklitçilik”, aynı akımın popüler tipleri ise “Hıristiyanlaşma” olarak göreceklerdir.

   İslamcı düşünce bir siyasal akım kimliği kazandıktan sonra, siyasal mücadele alanlarında genellikle karşı devrimci ve emperyalizmin yararına bir rol oynamıştır. Cumhuriyet dönemindeki karşı devrimci direnişlerin uzun süre önderliğini yapan da bu akım olmuştur.

Sonuç

   Buraya kadar aktarılan açıklamaların, anayasal gelişme tezleri bağlamında, yapılan veya yapılması planlanan (301. madde gibi) hukuki değişikliklerin millet egemenliğiyle ilişkisini, gözler önüne serdiğini düşünüyorum; fakat yine de iddiamızı bir sonuç şeklinde açıklamak yazıyı daha anlaşılır kılacaktır.

   Mustafa Kemal Atatürk’ün Osmanlı siyasal yapısını, anayasal gelişme tezleri üzerinden açıklama girişimi, Osmanlı Devleti’nin dışa bağımlı yapısını gözler önüne serer. Bugün Türkiye’de yaşanan 301. madde krizi de bilindiği üzere dış devletlerin yaratmış olduğu bir (yapay) krizdir.

   Mustafa Kemal Atatürk döneminin anayasal gelişme tezlerinde vurgulanan önemli bir özellik, kanun yapma meselesinin bir egemenlik meselesi olduğudur. Kanunlar, milli iradenin istekleri ile yapılırlarsa, bu kanunun hakiki olacağını vurgulayan Mustafa Kemal, yabancı devletlerin istekleri ile yapılan kanunları (Kanunî Esasi gibi) paçavra olarak nitelemiştir.

   Gelenekçi – İslamcı görüşün emperyalizmin yararına bir pozisyon alması, emperyalist devletlerin de 301. maddenin değiştirilmesi konusundaki ısrarları, gelenekçi—İslamcı politikalar ile emperyalizmin uzlaşmasında önemli bir kritik oluşturmaktadır. Kısacası bu yabancı devletlerin istekleriyle yapılan bir hukuksal değişiklik olup, paçavradan başka bir şey olmayacaktır.

   “301. madde değiştirilmeli midir?” sorusu oldukça tartışmalıdır; ama cevabı oldukça basittir. Halktan gelen talep değiştirilmesi yönündeyse bu kanun değiştirilebilir. Sırf yabancı devletlerin isteği üzerine yapılacak bir düzenleme, bu kanunun toplumsal yapı ile uyuşması sorununu beraberinde getirebilir.

   Ayrıca egemenlik hakkını hukuki düzenlemeler konusunda olsa bile milletten alıp başkasına vermek, oldukça vahim bir durumdur. Kendi ülkelerine söz söyletmeyenler, Türkiye Cumhuriyeti’ne yapılacak her türlü hakarete izin veren bir kanuni düzenlemenin yapılmasını neden ister? Bu sorunun da etraflıca düşünülmesi gerekir.

   Umarım yararlı bir yazı yazabilmişimdir. Teşekkürlerimle…

Not: Bu yazı için şu eserden alıntılar yapılmıştır: Bülent Tanör, “Anayasal Gelişme Tezleri”, İstanbul: Yapı Kredi Yayınları, 2008, s. 13—33 ve 91—92.

gokhan.dag@politikadergisi.com