Üç Bağımsız Hukuk...

YARGITAY SUNİ OLARAK YARATILAN BU İŞ GÜCÜNÜN ALTINDAN KALKAMAZ. ZATEN BUNUN OLMASINI DA İSTEYEN YOK. ALAN MEMNUN SATAN MEMNUN.
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=1069896&title=yargitay-bu-is-yu...
YARGITAYDA BU BİRİKİMİN İKİ ANA SEBEBİ VAR.
BİRİNCİSİ YOLSUZLUK EKONOMİLERİ POLİTİKALARINA GÖRE HAZIRLANAN YASAL BOŞLUK MEYDANA GETİREN YASALAR, İKİNCİSİ YARGI YÜRÜTMESİNDEKİ EZBERCİ, SABİT FİKİR ÖN YARGI VE PEŞİN HÜKÜM DOLU TUTUM. İŞTE ÖRNEĞİ AŞŞAĞIDA..
5941 s.y. MADDE 9- (1) 19/3/1985 tarihli ve 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun ile 26/2/2003 tarihli ve 4814 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun geçici 1 ilâ geçici 5 inci maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.
Yeni Çek Kanunu’nun Geçici 2.maddesinde, 01/11/2009 tarihine kadar işlenmiş ve adliyeye intikal etmiş çek suç ve cezalarında askı modeli esas alınmıştır. Alacaklı ile karşılıksız çek suçunu işleyen kişi arasında anlaşma yahut anlaşmanın gerçekleşmemesi halinde failin taahhütnamesi, ceza tehdidini geçici bir süre için kaldıracak ve borcun ifası halinde, suçsuzluk rejimine geçilecektir. Öngörülen sürede yahut taksidin vadesinde temerrüt, askı halini sona erdirecektir.
Buna göre; 3167 sayılı Kanunun 16 ncı maddesindeki suçtan dolayı, 1/11/2009 tarihine kadar, haklarında soruşturma veya kovuşturma başlatılmış ya da kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olan kişilerin;
*- Şikâyetçi ile belirledikleri miktarın belirli vadelerde ödenmesi hususunda anlaşmaya varmaları ve anlaşmanın bir nüshasının şikâyetçi veya yasal temsilcisi tarafından Cumhuriyet başsavcılığına veya mahkemeye verilmesi hâlinde, anlaşmada öngörülen süre kadar soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir. Anlaşmaya varılmış olması, şikâyetçi bakımından şikâyetin geri alınması sonucunu doğurmaz.
*- Bu Kanunun 6 ncı maddesi hükmüne göre ödenmesi gereken miktarı belirli vadelerde ödeyeceğini taahhüt etmesi ve taahhütnamenin, kendisi veya yasal temsilcisi tarafından Cumhuriyet başsavcılığına veya mahkemeye verilmesi hâlinde, anlaşma aranmaksızın, taahhütnamede belirtilen süre kadar, soruşturma veya kovuşturmanın durmasına, hükmün infazının ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilir. Bu durumda, ödeme süresi, taahhütnamenin yapıldığı tarihten itibaren iki yılı geçemez. Taahhütnamede yer alacak birinci yıl taksidi, borcun üçte birinden az olamaz. Taahhütnamenin bir örneği alacaklıya gönderilir ( Geçici m. 2/1 a-b).
Birinci fıkrada yazılı anlaşma veya taahhütnamenin en geç 1/4/2010 tarihine kadar düzenlenmiş ve mercîlerine verilmiş olması şarttır. Birinci fıkranın (b) bendinden yararlanan kişi, taahhütnamede belirttiği süre içinde şikâyetçi ile anlaşmaya varması ve bu anlaşmanın bir nüshasının şikâyetçi veya yasal temsilcisi tarafından mercilerine verilmiş olması hâlinde, aynı fıkranın (a) bendi hükmünden yararlanır (Geçici m.2/2).
Soruşturma veya kovuşturmanın durması hâlinde dava zamanaşımı; hükmün infazının ertelenmesi veya durdurulması hâlinde ise ceza zamanaşımı işlemez . (Geçici m.2/3).
Anlaşmanın gereği gibi ifa edilmiş veya bu Kanunun 6 ncı maddesi hükmüne göre ödenmesi gereken miktarın ödenmiş olması hâlinde; kovuşturmaya yer olmadığına, davanın düşmesine veya hükmün bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasına karar verilir. (Geçici m.2/4).
Şikâyetçinin başvurusu üzerine, anlaşma veya taahhüde uyulmadığının tespiti hâlinde, soruşturmaya, kovuşturmaya veya hükmün infazına devam edilir. (Geçici m.2/5).

İZMİR 5.AĞIR CEZA MAHKEMESİ TÜRK ULUSU ADINA DEĞİŞİK İŞ KARAR
DEĞİŞİK İŞ NO : 2010/782
BAŞKAN :AHMET HEKİMOĞLU 21561
ÜYE :ŞENAY CENGİZ 33281
ÜYE :HÜLYA BABADAĞ 36889
KATİP :AYBEN UZUN 103827

İzmir 1.ASCM. nin 13.07.2010 tarih, 2005/284 E-2005/665 K. Sayılı ek kararına hükümlü Y…… S……. Tarafından 2.08.2010 günü dilekce ile itiraz edilmesi ve aynı mahkemece itirazın reddine karar verilerek dosyanın mahkememize gönderilmesi üzerine C.savcısının itirazın reddi yönünde görüşü alınarak, dava dosyası okundu, incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ-
Yapılan İNCELEMEDE:
Hükümlü Y……… S. …… ‘nin İş Bankası Bayındır Şubesinait 01/09/2004, 05/09/2004, 20/09/2004, 20/09/2004, 30/09/2004, 05/10/2004, 15/10/2004, 31/10/2007 tarihli çekleri karşılıksız düzenlemesinden dolayı İzmir 1.Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, mahkemece 08/09/2005 tarih ve aynı sayılı kararla çek miktarı kadar adli para cezası ile cezalandırılmasına ve 1 yıl süre ile çek hesabı açtırmaktan yasaklanmasına karar verildiği, kararın 09/02/2007 tarihinde kesinleştirilerek infaza verildiği,
Hükümlünün ödeme taahhüdünde bulunduğu ve dilekcesinde borcunu faizi ile birlikte 2 yıl içinde, borcu ödeyeceğini taahhüt ettiği,
Mahkemece 05/02/2010 tarih ve aynı sayılı ek kararla taahhütnamenin kabulü ile hükümlünün infazının 25/06/2010 tarihine kadar durdurulmasına karar verildiği,
Hükümlünün ilk ödermeyi yapacağı 25/06/2010 ödeme yapmadığı gerekcesiyle mahkemece 13/07/2010 tarih ve aynı sayılı kararla hükmün aynen infazına karar verildiği, bu karara hükümlü tarafından itiraz edildiği görülmüş isede,
Hükümlünün verdiği taahhütnamenin 5941 SY.’nın geçici 2/1-b maddesine uygun olduğu, hükümlünün taahhüt ettiği tarihte ödeme yapmadığı sebebiyle mahkemece verilen ek kararın doğru ve yerinde olduğu anlaşılmıştır.
BU NEDENLERLE:
1-Hükümlünün itirazının REDDINE,(Başkanın karşı oyu ile)
2-Karardan bir örneğinin mahkemesince itiraz edene tebliğine,
3-Dosyanın mahkemesine iadesine
Dosya üzerinde C.Savcısının görüşüne uygun ve kesin olarak-yazılı emir dışında- oy çokluğu ile karar verildi. 26/11/2010
BAŞKAN ÜYE ÜYE KATİP

KARŞI OY:Hükümlünün dilekcesinde belirttiği ödeme savunmasının araştırılması gerektiği kanaati ile sayın çokluğun kararına karşıyım
BAŞKAN

O L A Y L A R :

1--20.12.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5941 sayılı “Çek Kanunu” ile 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanunyürürlükten kaldırılmış, dava konusu suçun unsurları ve yaptırımları farklı biçimde yeniden düzenlenmiş olduğundan; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, sanığın hukuksal durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir. (10. C.D.Karar Tarihi 25.01.2010. Esas No: 2008/2928. Karar No: 2010/999)
Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanı Mahmut Gül, “Yeni Çek Yasası’nda eskisine kıyasla, ‘suç unsurlarında, yaptırımlarında ve sorumluluklarında’ daha lehe düzenlemeler olduğu için zorunlu olarak her iki yasanın karşılaştırılması ve lehe olan yasanın uygulanması için ‘yasa bozması’ yapıyoruz.”
Kaynak : http://www.internethaber.com/mahkemeler-cek-davalarina-yetisemiyor-31350...
2-Karşılıksız çek suçu şikayete bağlı suçlardan olduğu için şikayetçinin şikayete hakkı olup olmadığı araştırılmalıdır. 5941 SY. GEÇİCİ EK 2MADDE- 5) “Şikâyetçinin başvurusu üzerine, anlaşma veya taahhüde uyulmadığının tespiti hâlinde, soruşturmaya, kovuşturmaya veya hükmün infazına devam edilir.” Hükmü vardır. Bu tesbitin yapılması gerekir.
3- YARGITAY 16.HUKUK DAİRESİ Tarih: 7.7.2008 Esas: 2008/871 Karar: 2008/4936 ve YARGITAY Ceza Genel Kurulu Esas No 2001/17HD-294 Karar No 2002/1
ÖDEME TAAHHÜDÜNDE BORCUN TÜM FER'İLERİYLE BİLRİKTE RAKAMSAL OLARAK GÖSTERİLMESİ MECBURİYETİ
Taahhüdü ihlalin doğabilmesi için ödenecek toplam borç miktarının rakamsal olarak, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Alacaklı ile borçlunun anlaşması suretiyle oluşan ödeme taahhüdünde borçlu tarafından ödenecek toplam miktarın rakamsal olarak açıkça gösterilmesi ve tarafların bu miktar üzerinden icap ve kabulde bulunmaları gerektiği ve taahhütte bulunulduğu esnada, işleyen ve işleyecek faiz, vekalet ücreti, icra harç ve giderlerinin belirlenmesi gerektiği hususları gözetilmeksizin, geçerli bir taahhüdün şartları oluşmaz. Bu tarz taahhütler butlandır. Ancak, Ceza Genel Kurulu'nun ve özel dairelerin süreklilik gösteren kararlarında da açıklandığı üzere, taahhüt tutanağında kısmi ödemelerinde göz önüne alınarak toplam borç miktarının, işleyen ve işleyecek faiz, vekalet ücreti, icra harç ve giderleri ile birlikte belirlenmesi, böylece borçlunun taahhüdüne esas olan miktarın açıkça gösterilmesi gereklidir. Bu miktar belirlenmediğinde borçlunun hangi miktar için taahhütte bulunduğu, bu taahhüdün kabulünün hangi miktarın nazara alınarak yapıldığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde saptanamayacağından, ödeme koşulunun ihlali halinde cezanın belirlenmesi de imkansız olacaktır. Bu nedenle sanığın borcunu hangi nedenle veya nedenlerle yerine getiremediğinin araştırılarak, hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Çünkü borçlu yönünden, mükerrer ödeme(haciz ve icrada kısmi ödemeler) gibi makul bir nedenin mevcudiyeti halinde haksız cezalandırma söz konusu olacaktır. Burada ifade edilen “makul bir neden”, kuşkusuz borçlunun kusuru ile oluşmayan nedendir.
Borçlunun taahhütte bulunması ve bu taahhüdün alacaklı tarafından kabul edilmesi bir akittir. Akit iki tarafın karşılıklı ve birbirlerine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde tamam olur. (B.K. md. 1) Kabul için bir süre tayin ederek başka bir kimseye bir akdin yapılmasını teklif eden kimse, bu sürenin bitimine kadar icabından dönemez. Bu süre bitmeden evvel kabul haberi kendisine yetişmezse icabı ile bağlı kalmaz. (BK. md. 3) Bu itibarla, borçlunun taksit talebinin, ilk taksit tarihinden evvel kabul keyfiyetinin borçluya bildirilmiş olması zorunludur. Aksi halde, borçlu icabı ile bağlı kalmadığından akit tamamlanmamış olur
Öte yandan; Borçlu ve alacaklı tarafından kararlaştırılan ödeme koşuluna ait tutanağın, İİY.nın 8. maddesi uyarınca tutanakların aleniyeti ve ispat kuvveti gereği ilgililer ve icra müdürü veya yardımcısı veya katibi tarafından imzalanması zorunluluğu bulunmaktadır. İmza, sözleşmenin değil tutanağın geçerlilik şartı olup, icra memurları bu taahhütte taraf olmadıklarından içeriğine müdahale edememekte, sözleşme sadece icranın tarafları arasında yapılmaktadır.

4-5941 Sayılı Yasanın geçici 2. Maddesinin 1.fıkrasının b bendi uyarınca, aynı yasanın 6. Maddesine göre hesaplanacak faiziyle birlikte çek bedelini ödeme taahhüdünde bulunuldu.
5-3167 Sayılı Çek Kanunu’nun uygulamasında, ceza, karşılıksız çıkan çekin miktarına göre belirlenmekteyken, 5941 nolu yasada kısmi ödeme de değerlendirilmektedir. Yani suçun sebebini çekin karşılıksız kalan kısmı oluşturmaktadır. Ayrıca 5941 S.Y. MADDE 6 – (1) Karşılıksız kalan çek bedelini, üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanunî ibraz tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Kanuna göre ticarî işlerde temerrüt faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte tamamen ödeyen kişi hakkında; ibaresi mevcuttur. Bu hususlar suçun ve verilecek cezanın unsurlarını ve yaptırımlarını değiştirmiştir. Yukarda görülen Yargıtay görüşü de bu minvaldedir. Bu husus mahsup hesabını gerekli kılmaktadır. Aksi halde kötü niyetli alacaklı lehine mükerrer ödeme ve haksız iktisap söz konusu olacaktır. Mahsup hesabının alacak miktarı üzerinden yapılabilmesi için alacak için icra takibinin yapılması, yani ödemelerin bir icra takip dosyası gibi muteber bir yapıda değerlendirilmesi gereklidir. Yine 3167 sayılı yasada alacaklı yaptığı hacze, rehne rağmen şikayetini devam ettirebiliyordu. Mükerrer ödemeler kale alınmıyordu. 5941 nolu yasada bu şekilde ödemelerde, mahsup hesabı içinde göz önüne alınmaktadır. Suç ve cezası 3167 sayılı yasadan farklı olarak borcun geri kalan kısmı üzerinden oluşmaktadır. Şikayetci alacaklı, şikayeti ile birlikte haciz başlattıysa haczin sonuçları belli olmadan şikayete esas çek miktarı da belli olmayacaktır. Haczin sonucunda satış olmuşsa bu kısmi ödeme oluşturmuştur. Bu gibi durumlarda butlana sebep olacak muamelelerin oluşmaması açısından şikayetçi alacaklı tarafa da bir takım yükümlülükleri yerine getirme zorunluluğu oluşmuştur. Bu yükümlülüklerin başında yeni bir ilamlı icra takibi oluşturarak borçluya tebliğ etmek gelmektedir.
6- 5941 nolu yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte, sanık olarak görülenler ve aleyhlerine kesinleşmiş ceza bulunananlar için lehlerine bir çek sonuçlar gelişmiştir. Şikayetçi alacaklıların bir çoğu şikayetle birlikte icra takibi başlatmıştır. İcra takiplerinin pek çoğu, takipsizlikten düşmüştür. Şikayetçi –alacaklı yenileme yapmamıştır. Şikayetçi ayrıca 5941 sayılı yasanın geçici Ek 2. Maddesi gereği yapmılmış olunan taahhüdlere de bu süreç içinde müdahalede (taahhüdün kabulü ile birlikte taahhüdün yerine getirilmesi için hesaba haiz icra emrini göndermek, taahhüt ret olsa bile mahsup hesabı gösterir icra takibi emrini yenileme talebi göndermek)bulunmamıştır. Bu durumda kötü niyet, mükerrer ödeme talebi ve bundan kaynaklanan haksız iktisap söz konusudur. 3167 sayılı yasa ile yaşanan bağdan üzüm alma, bağcıyı dövme ve bağı talan etme devam edecektir.Şikayetcinin bu süreçte hiçbir şey yapmaması, yasalara göre şikayetten vaz geçme anlamında da kabul edilmektedir. Bu durumda iki husus öne çıkmaktadır. Şikayetçi taahhüdü görmüş ancak icra takibinden vaz geçtiği görüldüğünden şikayetten de vazgeçmiş bulunmaktadır. Ya da; şikayetçinin taahhüdü kabul edip, taahhüt süresi dolduğunda alacağının mahsup hesabını göstermemesi şikayetinin kötü niyetle haksız olduğu hükmünü oluşturacaktır. Kaldı ki şikayetçi -alacaklının açmış olduğu ilk icra dosyalarının pek çoğunda haciz bulunmaktadır. Gerek haczin satışı ve gerekse kısmi ödemelerle borç ödemesi tamamlanmıştır. Dava konusu çek ile birlikte şikayetçi olunmayan çekler ve senetler de alacağa esas olarak toplanarak bu icra dosyasında gösterilmektedir. Davacı alacaklı bunları ayrıştırarak yeni bir ilamlı icra takibinde talep ettiği matlup alacağını göstermek, ödenecek toplam borç miktarının rakamsal olarak, hiçbir kuşku, itiraz ve duraksamaya yer olmayacak şekilde bütün ferileriyle birlikte belirtmesi gerekirdi. Dava konusu taahhütte bulunulan çek ayrıştırılarak ayrıca bir icra dosyasında gösterilmemiştir. Özetle şikayete sebep olan çekle ilgili mahsup hesabının yapılacağı bir icra dosyası yoktur. Zira alacaklı kötü niyetle hareket etmektedir. Mülga yasa hükümleri gereği ile hareket ederek butlana sebep olmaktadır.
7- Uygulanamayacağı yasa ile düzenlenen, bu nedenle yasal olarak yok hükmünde olan bir kurala göre ceza vermek, gerek Anayasa'da yapılan temel haklar ile ilgili düzenlemelere, temel hak ve özgürlükleri içeren Uluslararası Sözleşme hükümlerine ve gerekse Türk Ceza Kanunun 2. maddesinde düzenlenen kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz, kanunlarda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz kuralına da aykırıdır. Diğer taraftan TCK'nın genel hükümlerine uygunluk içeren mevcut çek yasasının ilgili maddelerini uygulamamak için, “suçun cezasız kalacağı” gerekçesiyle bu boşluğu kıyas veya kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorum yapmak yoluyla doldurmak ta TCK'nın 2/3 maddesi kapsamında mümkün değildir.
Hakim ve savcıların bütün bu oluşumu sarfı nazar ederek verdiği kararlar, uygulamalarda bu çeşitten sıkıntıyı beraberinde getirmektedir