TUSİAD'ın Anayasa Taslağı ve Değişmez Hükümler...

            Son günlerde gündemdeki önemli konulardan bir tanesi de, TUSİAD’ın açıkladığı anayasa taslağı. “TUSİAD’ın açıkladığı anayasa taslağının değeri nedir?” sorusunu cevaplamadan önce taslak açıklanmadan önceki genel tabloya bir bakalım.

 

            12 Eylül referandumunun tartışılması sırasında, meclisteki bütün partiler yeni bir anayasa yapımına sıcak bakacağını zaten söylemişlerdi. Gerek, hayır diyenler, gerek evet diyenler gerekse boykot edenler olsun, bu referandumun sonucu ne olursa olsun yeni bir anayasa gerektiği konusunda hemfikirdiler. O günden bu güne gelindiğinde seçim öncesi bütün partiler yeni bir anayasa vaad etmekteler. Ancak herkesin bu konuda kendi problemlerinin çözümü için somut öneriler sunmaya gerek duymadığını görmekteyim. Sadece BDP cephesi adına Demokratik Toplum Kongresi’nin bu bağlamda değerlendirilebileceğini düşünebiliriz.  Ancak DTK’nın çözüm önerilerinin toplumun diğer kesimlerinde destek görmemiş olması da çözüme ne kadar yakın olunduğu konusunda şüpheler uyandırmaktadır. Diğer partiler için düşünüldüğünde ise, daha henüz yeni anayasanın içerik olarak tartışılabilmiş olmadığını görüyoruz. Sorunun tespitine yönelik söylemlerin özellike CHP, MHP, DSP, SP, DP gibi partilerden gelmesine alışkınız. Bu partiler yeni anayasa yapımına sıcak baktıklarını her defasında belirtmelerine rağmen, yeni anayasaya ne tür bir yaklaşım getirebileceklerini, bu konudaki duruşlarını halka gösterebilmiş değiller. Sıcak gündem Libya olsa da önümüzdeki günlerde, seçimlerdeki oyun belirleyicisi böyle giderse yeni anayasa olmayacak gibi gözüküyor. 12 Eylül referandumu öncesinin bir benzerini yaşamak, “toplumsal mutabakat” “yeni anayasanın geniş tabana yayılması ve dayatmadan uzak olması” konuları bir 30 yıl sonrasının anayasasının meşruluğunu bize aynen bizim bugünkü anayasanın darbe anayasası olması doalyısıyla meşruluğunu sorgulattığı gibi kafalarımızı karıştıracaktır. Bunun özellikle, basın ve yayın tarihinde örnekleri çok olmuştur. Hatta 12 Eylül referandumu öncesi, birçok kesimin “evet” oyu vermesinin sebebini oluşturmuştur. Bugün bu anayasanın “toplumsal mutabakat”’tan yoksun olarak yenilenmesi, yarın öbür gün benzer sonuçları doğurabilecektir. Sonuç olarak, bu birkaç aylık süre içinde özellikle muhalefet partilerinin yeni anayasaya bakışlarının seçmen tarafından bilinmesi, hayati önem teşkil etmektedir.

 

      İşte tam da böyle bir ortamda, TUSİAD’ın anayasa taslağını yayınlaması, tartışmaların gidişatını etkileyebildiği ölçüde önem arzedecektir. Çünkü, uzun süreden beri, sıfırdan bir anayasa yapmak için, çözüme yönelik atılan ilk adımlardandır. Umarım bu taslak sayesinde tartışmalar, siyasal partiler nezdine taşınabilir.

 

     Tusiad’ın yaptığı anayasa taslağı, birçok çevrelerce, “onların ne haddine” “zenginlerin anayasası” dercesinde eleştiri aldı. Bu eleştirileri anlayabilmem açıkçası çok zor. Özellikle Cem BOYNER’in açıklamaları, -“memleketin bölünmesinden, bireyin mutluluğu daha iyidir.”-  bu önyargıyla birlikte topa tutuldu. Ben, bu tür eleştirilere katılmadığımı belirtmek istiyorum. Çünkü, sendikalar, meslek birlikleri, bütün siyasal partiler, yeni bir anayasa hazırlığında belirleyici olmalıdır. Her türlü STK’nın bu konuda görüş bildirme hakkı vardır. Bugün DİSK, KESK, Barolar Birliği nasıl bir anayasa taslağı hazırlayabiliyorsa, TUSİAD, TOBB da hazırlayabilmelidir. Çünkü onların da anayasa konusundaki endişelerini bildirme hakları vardır. Zaten o yüzdendir ki “demokratik ülkelerde, vatandaş, STK’lara katıldığı müddetçe söz hakkına sahiptir” diyebiliyoruz. Ayrıca, yeni anayasa hazırlayacak olan kurucu meclisin, ne olursa olsun, toplumun tümünü kapsaması mümkün değildir. Olsa olsa, katılım oranı, seçimindeki oy oranına göre fazla olabilir. İşte bu katılımdaki eksikliği gidermenin bir numaralı yolu, bu tip taslaklardan geçmektedir. STK’lar olmadan bir anayasa yapmak, tepeden inme bir anayasa yapmaktan farksız olacaktır. Çünkü hiçbir siyasal iktidar, toplumun tümünü kapsayıcı, herkesi memnun eden bir anayasa yapamaz. Toplum için en iyi anayasa, tümdengelimden ziyade, tümevarım yönteminin izlenmesiyle gerçekleşebilir. Çoğulcu bir anayasa bu şekilde yapılabilir. TUSİAD’da işverenler birliği olarak, düşüncesini açıklamıştır.

 

            Taslağı incelemeye en başta neresinden başlayacağımı bilemedim. Ancak, Anayasa Hukuku derslerinden, 82 Anayasası’nı ilk önce değişmez hükümler çerçevesinde incelediğimizi hatırlıyorum. O kadar söylenecek şey var ki, sanırım bu incelemelerim bir kaç yazı alacak. Değişmez maddelerin durumuyla başlayalım.

 

        1924 Anayasası’nda değişmez madde ilk maddeydi. Burada devletin şeklinin cumhuriyet olduğu söyleniyordu. Bu maddenin değişmez olduğuysa, 102. maddede belirtiliyordu. 61 Anayasası’nda da bir şey değişmedi. Tek fark, “devletin şeklinin cumhuriyet olduğu” birinci madde,  102 değil 9. maddeyle korunuyordu. Yani “değişmez hükmün bekçi’si” daha da yukarıya alınmıştı. Konu incelenirken, kronolojiye bakıldığında tam da burada atlanan bir konu var;

 

      Anayasa Mahkemesi’nin 1970/1 esas sayılı davasının kararına bakıldığında Anayasa Mahkemesi’nin şu yorumu yaptığını görürüz.

 

            “1961 Anayasası, 9. maddesi ile bir değişmezlik ilkesi koymuştur. Bu maddeye göre (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.)

Buradaki değişmezlik ilkesinin sadece (Cumhuriyet) sözcüğünü hedef almadığını söylemek bile fazladır. Yani Anayasa'da sadece (Cumhuriyet) sözcüğünün değişmezliğini kabul ederek onun dışındaki bütün ilke ve kuralların değişebileceğini düşünmenin Anayasa'nın bu ilkesi ile bağdaştırılması mümkün değildir. Zira 9. maddedeki değişmezlik ilkesinin amacının, Anayasa'nın 1., 2. maddelerinde ve 2. maddenin gönderme yaptığı başlangıç bölümünde yer alan temel ilkelerle niteliği belirtilmiş, "Cumhuriyet" sözcüğü ile ifade edilen Devlet sistemidir. Bir başka deyimle, 9. madde ile değişmezlik ilkesine bağlanan "Cumhuriyet" sözcüğü değil, yukarıda gösterilen Anayasa maddelerinde nitelikleri belirtilmiş olan Cumhuriyet rejimidir. Şu halde, sadece "Cumhuriyet" sözcüğünü saklı tutup, bütün bu nitelikleri, hangi istikamette olursa olsun, tamamen veya kısmen değiştirme veya kaldırmak suretiyle 1961 Anayasasının ilkeleriyle bağdaşması mümkün olmayan bir başka rejimi meydana getirecek bir Anayasa değişikliğinin teklif ve kabul edilmesinin Anayasa'ya aykırı düşeceğinin, tartışmayı gerektirmiyecek derecede açık olduğu ortadadır.”

            Peki 61 Anayasa’sı Md. 2, cumhuriyetin hangi niteliklerinden bahsetmekteydi?

1961 Anayasası Md. 2: Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

Görülüyor ki, Anayasa Mahkemesi, uygulamada cumhuriyet kavramının içini açarak, dokunulmazlık sınırını genişletmiş. Peki ilk defa o günlerde genişleyen bu sınır, hangi ilkeleri koruma altına almıştır. Teker teker sayalım...

      ·       

İnsan hakları

      ·       

Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan

      ·       

Milli demokratik

      ·       

Laik

      ·       

Sosyal devlet

      ·       

Hukuk devleti

 

Kuşkusuz anayasadan bu kavramları teker teker açıklamasını bekleyemeyiz. Ancak, gerek doktrinde, gerekse Anayasa Mahkemesi tarafından bu kavramlar açıklanmaya çalışılmıştır. Unutulmamalıdır ki, Anayasa Mahkemesi içtihatlarını değiştirebilmektedir. Bunun örneklerini görmekteyiz. Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi bu konularda önceki içtihatlarıyla tartışmamıza ancak fikir verebilir.

Tartışmamız gitgide 61 ve 82 Anayasalarının değişmez hükümleri çerçevesinde gelişiyor. Sanıyorum ki, bu iki karşılaştırmadan sonra, TUSİAD taslağını da değerlendirerek, bir sonuca varabileceğiz.

24’te ilk madde ve koruyan hüküm 102. madde,

61’de ilk madde koruyan hüküm 9. madde,

70’de AYM kararıyla ikinci madde, 9. madde kapsamına alınıyor.

82’de ise ilk üç madde, koruyan hüküm ise 4. madde...

Bu konudaki 61 ve 82 sürecini karşılaştırarak, kavramları teker teker sorgulayacağız.

82 Anayasası’nda 61’den farklı olarak ilk üç madde koruma alanına girmişti. Cumhuriyet’in niteliklerini düzenleyen 2. maddenin korunması 61 deki gibi AYM aracılığıyla değil, doğrudan 4. maddeyle korunmakla birlikte,  3. maddeye yapılan Milli Marş ve bayrak eklemeleriyle birlikte, bu maddede 4. madde kapsamına sokulmuştu.

 

Düz bir yorum yaparsak, gitgide değişmez maddelerin sayısının artıtğını ve bu değişmez maddelerin düzenlenişinin de önem kazandığını görmekteyiz. Ancak salt bu tespit kanaatimce cılız olacaktır. Daha derin bir bakış açısı yakalamak için, 82 Anayasası’nın ilk 3 maddesine bakalım ve 61’le karşılaştıralım.

I. Devletin şekli

MADDE 1.– Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

 II. Cumhuriyetin nitelikleri

MADDE 2.– Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

 III. Devletin bütünlüğü, resmî dili, bayrağı, millî marşı ve başkenti

MADDE 3.– Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

Bayrağı, şekli kanununda belirtilen, beyaz ay yıldızlı al bayraktır.

Millî marşı “İstiklal Marşı”dır.

Başkenti Ankara’dır.

 

Burada anlayışta ilk dikkatinizi çekmek istediğim nokta, daha çok kavramların ne olduğu değil, maddelerin lafzı. Çünkü asıl fark buralarda gözüküyor. Asli kurucu iktidarlar arasındaki anlayış farklılıkları, maddeler ilk bakıldığında aynı gözükse bile, detaylara inildiğinde AYM’yi farklı içtihatlara yönlendirebilecek nitelikte. Bu bakımdan kanatimce risk teşkil ediyor.  Madde madde inceleyecek olursak, şu tabloyu görebilmeliyiz.

 

 

61 Anayasası Md. 2	82 Anayasası Md. 2
·        İnsan haklarına dayanan       ·        Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan       ·        Milli demokratik       ·        Laik       ·        Sosyal devlet       ·        Hukuk devleti	·        İnsan haklarına saygılı    ·        Toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde    ·        Atatürk milliyetçiliğine bağlı    ·        Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan    ·        Demokratik    ·        Laik    ·        Sosyal devlet    ·        Hukuk devleti

 

 

       Bakıldığında 61’den farklı olarak 82’de daha uzun bir 2. madde karşımıza çıkmakla beraber, bunun bir rastlantı olduğunu söylememiz sığ bakmak olurdu. 61 Anayasasında geçen “insan haklarına dayanan” lafzı, 82’deki “insan haklarına saygılı”ya kıyasla, insan haklarına daha saygılıdır. Çünkü insan haklarını doğrudan kabul etmektedir. Elbette, “insan haklarına saygılı” ibaresinden de aynı sonuca varabiliriz ancak, 82’de cumhuriyetin bu nitelikleri sayılırken, “toplumun huzurui milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde” ibaresiyle bu niteliklerin sınırlandırılabileceği izlenimine açık bir düzenleme olmadığını iddia edemeyiz. Elbette, çağdaş demokrasilerde insan hakları olmadan, gerek toplumun huzuru, gerek adalet anlayışı mümkün olamayacaksa da , milli dayanışma gibi bir kavram uygulamada devleti insan hakları ihlallerine yöneltebilir. İnsan haklarının uygulanması, devleti niyet sorgulamasına tabi tutmadan, kusursuz şekilde insan haklarının koruyucularının görevde olmasını gerekli kılar. Gerek yasama, gerek yürütmenin niyetleri ne olursa olsun, bir insan hakkının ihlaline mevcut düzen izin vermemelidir. İşte buradaki lafzi yorum da bu yüzden önem arz etmektedir.

 

            82’de 61’den farklı olarak yeni kavramların koruma altına alındığını görüyoruz. Atatürk Milliyetçiliği, bunlardan biri. Aslına bakıldığında, başlangıç metninden iki anayasada da bu kavramlara ulaşabildiğimizden, “başlangıçta belirtilen temel ilkeler” ibaresi vasıtasıyla ulaşabilmeliyiz. Bu bakımdan 82’de bu ibarenin konulması sanıyorum ki dönemin siyasal ortamıyla alakalıydı. Çünkü 82 Anayasası sadece hukuki bir metin değil, aynı zamanda siyasal bir tepkiydi. Kimin tepkisi? Elbette ki halkın değil...

 

         Yerinin geldiğini düşünerek hemen TUSİAD’ın taslağında ilgili konuya dönmek istiyorum. Taslakta, Atatürk’ün ideoloji unsuru olmasından çok, Atatürk’ün kişiliğine bir teşekkürle yetinilmesinin daha doğru olacağı söyleniyor. Katılıyorum. Çünkü, Atatürk ilke ve inkılapları, şu anki durum bakımından içi kolayca boşaltılabilecek kavramlardan oluşmakta. Bunun yerine Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda, tamamen hukuki terimler kullanılarak bir anayasa hazırlanması taraftarıyım. Böylece, belki daha kazuistik, ancak daha hukuki bir metin elde edebiliriz.

 

            82’nin 2. maddesindeki diğer nitelikler, 61’deki gibi aynen düzenlenmiş. Sosyal, laik bir hukuk devleti olma konuları...

 

            Şimdi; AYM’nin 70 yılında 61 Anayasası’nın 2. maddesinin md. 9 kapsamına alınması yönündeki yorumuyla, 82’deki md. 2’nin 61’den geniş olması dolayısıyla, farklı algılanması gerekiyor. Kanaatimce salt cumhuriyet kavramını korumak, Cumhuriyet kavramının içini boşaltmak olacaktır. AYM’nin bu içtihadı haklıdır. Doalyısıyla taslaktaki, sadece ilk maddenin korunması savına katılamayacağım. Bununla birlikte, laiklik, sosyal devlet ve hukuk devleti tanımlamaları da korunmalıdır ki, bir İslam Cumhuriyeti olmamız, engellenebilsin. Bu savı şöyle açalım isterseniz;

 

            82 Anayasası’nda laiklik kavramının içi hangi düzenlemelerle doldurulmaktadır? 82 Anayasası’nın laiklik anlayışı nedir? Amacım bu sorulardan, laikliğin tanımına ulaşmaktır.

 

            Md:24; Din ve Vicdan Hürriyeti

Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

Din ve ahlâk eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlâk öğretimi ilk ve orta-öğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanunî temsilcisinin talebine bağlıdır.

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.

 

İlkokul bilgilerimizi bir sınayalım: Laiklik, din ve vicdan hürriyeti bağlamında din işleri ile devlet işlerinin birbirine karıştırılmamasıdır.

Gayet güzel bir tanım...

Ancak uygulamada öenmli bir eksik var. Dinin devlet işlerine karışmaması olarak algılanan laiklik, aynı zamanda devletin de din işlerine karışmaması olarak algılanırsa, md:24’ün 2. fıkrası değişmez hükümlere ne derece aykırılık taşır? AİHM’nin kararı belli. Kesinlikle bunu aykırı olarak görmekte. Kaynağı da İHAS olduğuna göre, burada bir düzeltilmesi gereken yanlışlık var. Fakat bu, Laikliğin değişmez hükümlerden çıkarılmasını gerektirmez. Çağdaş medeniyetin kuşkusuz bir parçasıdır laiklik...

Ayrıca taslakta bu konuda katılmadığım nokta şu; 24. maddenin son fıkrasının kaldırılması, dinin devlet işlerine karışmasının önündeki engeli kaldıracaktır.

Elbette ki laiklik kavramının içini dolduran maddeler anayasamızda daha fazla var. Ancak burada değişmez madde olmasının zorunluluğunu anlatmak içim md:24 ‘ü yeterli görüyorum. İleriki yazılarımda din dersinin zorunluluğu ile ilgili olsun, Diyanet işleri Bşk. İle ilgili olsun bu konuya değineceğim.

 

Sosyal Devlet ilkesi de özellikle 20.yy’ın ikinci yarısından sonra, sıkça kullanılmaya başlayan kavramlardan biridir. Sosyal devlet ilkesi, ekonomik yönüyle gelir dağılımının adaletli sağlanması, kamu hizmetlerinin dağıtımı ve sosyal güvenlik bakımından, hak ve özgürlükler yönüyle de sosyal haklar bakımından önem arzetmektedir. Bugün bu ilkenin değişmez maddelerden çıkarılması ya da uygulanmasının tehlikeye girmesi, toplumda huzursuzluğa yol açacaktır.

 

Bir anayasa, Hukuk devleti’ni garanti altına almıyorsa, anayasa niteliği taşımaz. Çünkü genel anlamda, yaratılan normun bir üst norma uygunluğunun ve erkler ayrılığı prensibinin garantörü hukuk devleti olma ibaresidir. Bu ibarenin değişmez unsurlardan çıkarılması durumunda, anayasanın saygınlığı tehlikeye girebilir.

 

Son olarak, 61’den farklı olarak 82’de 3. madde de koruma altına alınmıştır.  61’de 3. madde devletin bütünlüğünü, resmi dilini ve başkentini düzenliyordu. 82 bu maddeye bayrağı ve milli marşını düzenlemekle kalmadı, bu maddeyi değişmez maddeler içine soktu.

Dönemin özellikleri dikkate alındığında, bayrağın ve milli marşın neden bu madde kapsamına alınıp, korunduğunu daha iyi anlayabiliriz diye düşünüyorum. Öte yandan, başkentin, resmi dilin,  devletin bütünlüğünün korunması konusunu tartışmaya açmak faydalı olacaktır.

Devletin bütünlüğü anlatılırken kullanılan söylemin, her iki anayasada da üniter devleti anlattığı görüşüne katılamayacağım. Üniter yapının bir zorunluluk olduğu görüşünde de değilim. Çünkü, üniter yapı, idarenin yapılanmasıyla ilgilidir. Bu yapılanmalar, ülkeden ülkeye değişebilir ve bu değişkenliğin sebepleri arasında tabii olarak tarihsel sebepler de gösterilebilir. Yine de idare yapılanmasının çağın gereklerine uyum sağlamasının kolaylaştırılması açısından, devletin şekli bakımından herhangi bir tercihin anayasanın değişmez hükümleri çerçevesinde zorunlu kılınması, işlevselliğe zarar verebilecektir. Kavramlara farklı anlamlar yükleyerek, bu ve benzeri kavramların koruma altına alınması, çok tehlikelidir.

            Devletin başkentinin neresi olduğu tarihsel bir önem taşır. Hukuki açıdan, Ankara ya da başka bir yer olması devletin ikamesi için ne derece önem taşımaktadır? Bu konu tartışmaya açıktır.

            3. maddede asıl değinilmesi gereken konu dil konusudur. Zira 61 Anayasası’nda “resmi dili Türkçedir” lafzı varken, 82 de bu “dili Türkçedir” şeklinde belirtilmiştir. Kanaatimce aynen insan hakları bahsinde olduğu gibi, bu iki söyleme şekli, farklı yorumlara yol açmaktadır. 82 Anayasası’ndaki söylemin, 61’e göre daha geniş bir söylem olduğu savunulabilir. Ben, diğer dillerin de toplum hayatında var olduğunun altını çizerek,  resmi dilin Türkçe olması ibaresinin, ve resmi dil olmasının altının çizilmesinin, anayasada değişmez hükümler kapsamına alınması gerektiğini düşünüyorum. Somut örnekten gidecek olursak bu; bir mahkemenin Kürtçe savunma almasının önünü tıkamaz, ancak o mahkemenin Türkçe karar vermesini korur.

 

            Bu uzun, ancak yarım kalmış yazının sonucu şudur;

 

Değişmez maddeler şu anki haliyle çok geniştir. İçerisinde bir çok hukuki olmayan kavramlar bulunmaktadır. Kesinlikle daraltılmalıdır. Ancak 1. maddeye kadar yapılacak bir daraltma, kesinlikle yanlış olacaktır. Yeni anayasanın şu andaki anlayışla düzenlenecek olması varsayımında, AYM’nin de içtihatlarıyla gereken niteliklerin koruma altına alması zordur. Bu tamamen tali kurucu iktidarın insiyatifine bırakılacaktır. Bu bakımdan, 2. madde daraltılarak, düzgün bir söylemle, değişmez hükümler içerisinde bırakılmalıdır.

 

Sağlıcakla kalın...

Mert ELEKÇİ

Mert.elekci@politikadergisi.com